[이명박특검의 효력정지가처분신청과 당선무효 및 재선거]
Ⅰ.이명박특검 일정
1/7 노무현대통려의의 특별검사임명예정(특별검사후보자에 정호영ㆍ이흥복)
1/7~1/13 수사준비(7일)
1/14~2/12 수사기간(30일)
2/13~ 2/22 수사기간 1차연장(10일)
2/23 공소제기예상
3/2 공소제기여부 결과보고(수사완료후 10일이내)
5/23 1심재판판결(공소제기일로부터 3개월이내)
7/23 2심재판판결(1심판결선고일로부터 2개월이내)
9/23 3심재판판결(2심판결선고일로부터 2개월이내)
Ⅱ.헌법소원(헌재법68조1항)에 부수한 효력정지가처분
1.헌법재판소의 법리
헌법소원심판에서 가처분결정은 다투어지는 ‘공권력 행사 또는 불행사’의 현상을 그대로 유지시킴으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 하고 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것 등이 그 요건이 된다 할 것이므로, 본안심판이 부적법하거나 이유 없음이 명백하지 않는 한, 위와 같은 가처분의 요건을 갖춘 것으로 인정되고, 이에 덧붙여 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 발생하게 될 불이익과 가처분을 기각한 뒤 청구가 인용되었을 때 발생하게 될 불이익에 대한 비교형량을 하여 후자의 불이익이 전자의 불이익보다 크다면 가처분을 인용할 수 있다(2000. 12. 8. 2000헌사471 전원재판부 헌재 2001.04.26, 2000헌사471, 판례집 제12권 2집 , 381, 381-381)
2.손해 / 회복불가능성 / 긴급성 / 이익형량
(1) 손해-영장주의위반으로 인한 신체의 자유침해 등의 무형적 손해
(2) 회복불가능성- 동행명령에 의해 소환조사후 특검법이 본안에서 위헌선언된 경우 침해된 신체의 자유는 회복불가능한지 여부 판단.
(3) 긴급성- 1월14일부터 수사시작하기에 가처분신청이 인용되지 않으면 동행명령에 의해 조사받을 시간적 급박성의 현재시점에서의 예상가능성 판단.
(4) 이익형량- <인용 후 기각> VS <기각 후 인용>. 가처분기각후 위헌선언할경우 6인의 참고인에게 더 불리하다면 가처분신청을 인용한다는 의미.
3.가처분 인용시 특검법의 효력과 수사정지여부
가처분이 전부인용되면 종국결정시까지 특검법의 효력은 정지되어 특검수사가 정지되는 불상사발생. 그러나 동행명령조항만 일부효력정지하는 일부인용을 한다면 수사는 진행됨. 기각된다면 본안판단에서 합헌선언받을 개연성이 높다는 얘기임.
Ⅲ. 헌법소원 본안판단: 위헌 (전부위헌 or 일부위헌) vs 합헌
1. 이명박특검법제6조의 영장주의 위배여부
(1) 헌법 제12조(영장주의) ③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
(2) 이명박특검법제6조(특별검사의 직무범위와 권한 등)
⑥ 특별검사는 제2조 각 호의 사건의 참고인으로 출석을 요구받은 자가 정당한 사유 없이 출석요구에 응하지 아니한 때에는 해당 참고인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있다.
⑦ 제6항에 따른 동행명령의 집행 등에 관하여는 「국회에서의 증언․감정 등에 관한 법률」 제6조제2항부터 제7항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 “위원회의 위원장”은 “특별검사”로, “증인”은 “참고인”으로, “위원장”은 “특별검사”로, “국회사무처 소속공무원”은 “특별수사관 또는 사법경찰관”으로 본다.
2. 법률전체의 전부위헌 또는 일부위헌시 수사진행은?
동행 명령권 조항을 두고 일부위헌결정이 날 경우에는 특검 수사가 가능하지만, 위헌조항을 삭제할 경우 법률이 형해화되는 등 위헌조항이 법률전체에서 불가분의 중요조항일 경우에는 법률을 전부위헌선언하여 특검수사는 불가능.
Ⅳ. 합헌판단 후 기소된다면 대통령취임후 형사재판이 가능한가?
1.헌법 제84조(불소추특권)
대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
2.형사소송법 제327조 (공소기각의 판결)
다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1. 피고인에 대하여 재판권이 없는 때
Ⅴ.이명박의 17대 대통령선거의 당선무효는 가능한가?
1. 이명박특검법 제2조(특별검사의 수사대상)
3. 한나라당 대통령후보 이명박의 도곡동 소재 땅, (주)다스의 지분 주식과 관련된 「공직자윤리법」위반 사건
4. 한나라당 대통령후보 이명박의 제17대 대통령후보자 허위 재산신고 등「공직선거법」위반사건
2. 공직자윤리법 제10조의2 (공직선거후보자등의 재산공개)
① 대통령·국회의원·지방자치단체의 장·지방의회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 자가 후보자등록을 하는 때에는 전년도 12월 31일 현재의 등록대상재산에 관한 제4조의 규정에 의한 신고서를 관할선거관리위원회에 제출하고, 관할선거관리위원회는 후보자등록공고시에 후보자의 재산신고사항을 공개하여야 한다.
⑤ 제1항 및 제2항의 신고서의 서식·공개방법 기타 필요한 사항은 국회규칙 또는 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
3. 공직선거법 제49조 (후보자등록 등)④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 후보자등록을 신청하는 자는 다음 각호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조(기탁금)제1항의 규정에 의한 기탁금을 납부하여야 한다.
2. 「공직자윤리법」 제10조의2(공직선거후보자 등의 재산공개)제1항의 규정에 의한 등록대상재산에 관한 신고서
4. 최근 5년간의 후보자, 그의 배우자와 직계존·비속(출가한 딸과 외조부모 및 외손자녀를 제외한다)의 소득세[ 「소득세법」 제127조(원천징수의무)제1항의 규정에 따라 원천징수하는 소득세는 제출하고자 하는 경우에 한한다]·재산세·종합부동산세의 납부 및 체납(10만원 이하 또는 3월 이내의 체납은 제외한다)에 관한 증명서. 이 경우 후보자의 직계존속은 자신의 세금납부 및 체납에 관한 증명서의 제출을 거부할 수 있다.
4. 공직선거법 제52조 (등록무효) ①후보자등록후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 그 후보자의 등록은 무효로 한다.
3. 제49조(후보자등록 등)제4항제2호 내지 제5호의 규정에 의한 서류를 제출하지 아니한 것이 발견된 때
5. 공직선거법 제192조 (피선거권상실로 인한 당선무효 등) ③당선인이 임기개시전에 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 때에는 그 당선을 무효로 한다.
2. 당선인이 제52조(등록무효)제1항 각호의 1 또는 같은 조 제2항의 등록무효사유에 해당하는 사실이 발견된 때
Ⅵ. 당선무효일 경우 재선거 실시
공직선거법 제195조(재선거) ① 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때에는 재선거를 실시한다.
5. 당선인이 임기개시전에 제192조(피선거권상실로 인한 당선무효 등)제2항의 규정에 의하여 당선의 효력이 상실되거나 같은조제3항의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 때